2. Enquadramento legal português para casamento, divórcio e reagrupamento familiar

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2. Enquadramento legal português para casamento, divórcio e reagrupamento familiar

As Nações Unidas salvaguardam na Declaração Universal dos Direitos do Homem (no artigo 16, parágrafo 3º) que ‘a família é um grupo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado’.

Nos casamentos celebrados em Portugal entre cidadãos estrangeiros ou entre um cidadão português e cidadão estrangeiro aplicam-se as mesmas regras que nos casamentos entre dois portugueses, devendo os noivos estrangeiros ou nacionais fazer prova de que têm capacidade para contrair casamento através de certificado de capacidade matrimonial. O conceito de casal implícito no contexto legal português e, por inerência, nas leis que enquadram os imigrantes em Portugal, responde aos processos de configuração da nupcialidade contemporâneos, atendendo por isso a situações de casamentos civis e religiosos, uniões de facto, famílias homossexuais, famílias recompostas e divórcios.

No processo de migração relacionada com o casamento, o imigrante tem direito através do reagrupamento familiar a viver com o seu (a sua) cônjuge, aplicando-se neste caso tanto à vinda para Portugal de cônjuge também estrangeiro(a), como à permanência do(a) imigrante junto do seu (da sua) cônjuge nacional. Tal como está previsto no artigo 98º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, o reagrupamento familiar pode ser requerido para familiares residentes no estrangeiro ou que já se encontram (legalmente) em território português, enquadrando tanto situações de casamento como união de facto (Oliveira, Cancela e Fonseca, 2013). Complementarmente a Lei nº 37/2006, de 9 de Agosto regula o exercício do direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União Europeia e dos membros das suas famílias no território nacional e transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2004/38/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril, sendo este enquadramento ao reagrupamento familiar de cidadãos europeus (incluindo portugueses) mais favorável que o estabelecido no enquadramento para cidadãos de países terceiros à União Europeia.

Embora as políticas de reagrupamento familiar devam ser compreendidas no contexto mais amplo dos fluxos migratórios e das políticas migratórias, 2007 marca em Portugal uma ‘nova era de valorização da família como instituição essencial na integração dos imigrantes’  começando pela transposição da Diretiva Europeia 2003/86/CE e passando pelo alargamento do conceito de família para a Lei n.º 23/2007 com sucessivas revisões (Oliveira, Cancela e Fonseca, 2013; Marques, Góis e Castro, 2014). Neste âmbito vários estudos internacionais têm elogiado a abordagem portuguesa no que toca à política de reagrupamento familiar: de acordo com o MIPEX (Migrant Integration Policy Index), da comparação de 31 países, resulta que Portugal ocupa uma posição cimeira, desde 2007, neste domínio, nomeadamente por não estabelecer quaisquer requisitos temporais para o pedido de reagrupamento, permitir aos estrangeiros que tenham entrado legalmente no território obterem uma autorização de residência por via de reagrupamento familiar com membros da família já residentes no país, e por (ao contrário de outros países europeus) não exigir em qualquer momento do processo – nem ao requerente nem aos seus familiares – a avaliação da sua integração ou do seu desempenho linguístico.

A importância do reagrupamento familiar para a integração de imigrantes assume um caráter consensual não apenas entre imigrantes, como também entre a opinião pública portuguesa: dados de um estudo qualitativo do Eurobarómetro revelam que os portugueses associam ao reagrupamento sobretudo aspetos positivos, como a criação de um “ambiente acolhedor, seguro e feliz” (Eurobarómetro, 2011: 60).

A lei da nacionalidade portuguesa ressalva ainda a possibilidade, no caso de casamentos biculturais ou mistos, de ser transferida a nacionalidade de um cônjuge para outro cônjuge, por via da declaração de vontade e mediante um conjunto de requisitos (nomeadamente ao fim de mais de 3 anos do casamento ou união de facto) (Oliveira, Gomes e Santos, 2017). O enquadramento legal português quanto à aquisição da nacionalidade por via do casamento ou união de facto foi revisto profundamente a partir de 1994. As revisões introduzidas com o Decreto-Lei n.º 253/94, de 20 de outubro, passaram por limitar mais o acesso à nacionalidade por via do casamento, em resultado de antes terem sido identificados inúmeros casos de falsos casamentos (Oliveira e Inácio, 1999), deixando de se atribuir a nacionalidade portuguesa por declaração de vontade no dia do casamento para requerer três anos de casamento e provas de ligação à comunidade portuguesa antes de ser solicitada a nacionalidade. Baganha e Sousa (2006) alertaram, porém, para os efeitos negativos do requisito associado às provas de ligação à comunidade portuguesa no caso de requerente de nacionalidade portuguesa casado(a) com um(a) nacional. Verificava-se alguma discricionariedade das autoridades durante a década de 1990 na apreciação desses casos, sendo que a recusa da nacionalidade aos cidadãos nas bases desse requisito implicava pôr em causa o direito da unidade familiar, e de uma família ser constituída por membros de um mesmo Estado. No regime de cidadania em vigor (Artigo 3º da Lei Orgânica nº 2/2006 de 17 de Abril) um(a) estrangeiro(a) casado ou em união de facto, heterossexual ou homossexual, há mais de três anos com um(a) nacional português pode adquirir a nacionalidade portuguesa por declaração de vontade, em resultado de atestar ter três (ou mais) anos de casamento ou união de facto (transferência de nacionalidade do cônjuge ou parceiro) (aprofundar em Oliveira, Gomes e Santos, 2017).

A lei portuguesa salvaguarda (Art. 186 da Lei nº23/2007, de 4 de julho), porém, que quem contrair casamento com o único objetivo de proporcionar a obtenção ou obter um visto ou uma autorização de residência ou defraudar a legislação vigente em matéria de aquisição da nacionalidade” – casamento ou união de conveniência – assume uma prática ilegal passível de criminalização punida com pena de prisão de um a cinco anos.

A lei portuguesa salvaguarda ainda a situação de divórcio (Lei nº 61/2008 de 31 de outubro): de um modo geral, os cidadãos de nacionalidade estrangeira, residentes em Portugal, podem requerer em qualquer conservatória do registo civil a sua separação de pessoas e bens por mútuo consentimento ou o divórcio por mútuo consentimento. A lei contempla três situações distintas: a) nos casos em que ambos os cônjuges tenham a mesma nacionalidade deve-se aplicar a respetiva lei nacional comum. b) Em casais de países diferentes é possível escolher a legislação de um ou outro país a aplicar no divórcio. c) Em caso de desacordo, pode-se aplicar a lei do país onde o casal tem a sua residência habitual ou onde os cônjuges tiveram a sua última morada em comum e, se nada funcionar, será aplicada a lei do país onde o divórcio foi requerido (Gaspar, Ferreira e Ramos, 2017).

Quando o cônjuge estrangeiro adquiriu o seu direito de residência em Portugal por via do reagrupamento familiar, em caso de divórcio, pode ser concedida uma autorização de residência autónoma do cônjuge titular. Pode, no entanto, ser cancelada a concessão da autorização de residência do ex-cônjuge estrangeiro se existirem suspeitas de casamento por conveniência (Artigo 108º e artigo 186º da Lei 23/2007 de 4 de Julho). Nestes casos, a autorização de residência emitida ao abrigo do reagrupamento familiar para o cônjuge estrangeiro pode ser anulada em Portugal se se provar que o casamento ou a união de facto tiveram em vista a obtenção da residência no país (Dias e Bento, 2012; Gaspar, Ferreira e Ramos, 2017).